Brandbrief over gebrek controle ontsleutelde berichten
De strafrechtadvocatuur maakt zich zorgen over het ontbreken van controle op de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van onderzoeken waarbij ontsleutelde berichten als bewijsmateriaal worden gebruikt. Namens ons kantoor heeft Leon Klewer als advocaat een brandbrief ondertekend. In de brief wordt verzocht 1. om kamervragen over de rol van de Nederlandse autoriteiten in dergelijke onderzoeken, 2. om transparantie vanuit het ministerie en 3. om kritisch onderzoek door rechters in individuele strafzaken.
Hieronder volgt de volledige tekst van de brief.
Wij, onafhankelijke strafrechtadvocaten, vragen met deze open brief uw aandacht. Wij maken ons grote zorgen over de strafrechtspleging in Nederland. Normaal gesproken vragen wij daar slechts aandacht voor in individuele zaken. Nu is echter een grens bereikt die maakt dat wij ons verenigen om deze uitzonderlijke stap te zetten en tijdelijk boven het niveau van individuele zaken en verdachten uitstijgen. Het maatschappelijk belang van een goede rechtsbedeling is simpelweg te groot.
Waar het om gaat, is het volgende. Sinds enige jaren zijn de politie en het openbaar ministerie zich in de opsporing in toenemende mate gaan richten op het in beslag nemen, aftappen en hacken van versleutelde communicatiediensten. Het Nederlandse Team High Tech Crime van de politie neemt daarbij een sleutelrol in vanwege diens grote, technische expertise – een dubieuze eer, gezien het feit dat Nederland al jarenlang koploper is in het afluisteren van telefoongesprekken. De werkwijze van de Nederlandse politie en van justitie was als volgt. Eerst werd per communicatiedienst een apart, landelijk onderzoek opgestart waarbij het aanvankelijk telkens de stelling is van het openbaar ministerie dat die afzonderlijke diensten, waaronder hun oprichters, bestuurders en medewerkers, de echte en enige verdachten zijn. In die onderzoeken werd alle inhoudelijke communicatie én metadata, zoals locatiegegevens, van alle gebruikers onderschept. Op voorhand valt niet eenvoudig in te zien wat het nut daarvan is voor het onderzoek naar die communicatiediensten. Toch werd daar vol op ingezet, om ‘verdachte’ gegevens vervolgens over te dragen aan andere officieren van justitie om nieuwe onderzoeken tegen gebruikers te starten of aan officieren van justitie die al met een onderzoek naar een verdachte bezig waren. Wat er gebeurt met data van gebruikers die niet met strafbare feiten in verband kunnen worden gebracht, is onbekend. Voorbeelden van communicatiediensten die op die manier zijn aangepakt, betreffen Ennetcom, PGPsafe, EncroChat en SkyECC.
Die vorm van opsporing is innovatief en grensoverschrijdend. Op zichzelf hoeft daar niets mis mee te zijn en wij onderschrijven zelfs het maatschappelijk nut van nieuwe, geavanceerde opsporingsmethoden in de bestrijding van zware criminaliteit. Echter, de inzet van zulke nieuwe opsporingsmethoden vraagt wel om transparantie als vragen bestaan over het feitelijk verloop. Alleen op die manier kan de rechter uiteindelijk adequaat toetsen in hoeverre het verkregen bewijsmateriaal - rechtmatig is: worden met die opsporing ook grenzen van de wet overschreden? en
- betrouwbaar is: levert die opsporing integer en volledig bewijsmateriaal op?
Daar is nu geen sprake van. Rechters wijzen de vele verzoeken van vele advocaten om dat feitelijk verloop gewoon helder te krijgen, hetgeen nog los staat van de juridische gevolgen, stelselmatig af. Dat klemt omdat ondertussen wel sterke, feitelijke aanwijzingen bekend zijn geworden dat fundamentele mensenrechten zijn geschonden of dreigen te worden geschonden van burgers c.q. verdachten.
1. Eerst en vooral staat in vele zaken het recht op een eerlijk proces op het spel. Toetsing van de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal wordt juridisch en feitelijk onmogelijk gemaakt doordat officieren van justitie en rechters genoegen nemen met de idee-fixe dat de ontsleutelde communicatie bruikbaar is voor het bewijs. Sterker nog, het openbaar ministerie heeft zelfs bewust misleidende informatie verstrekt aan rechters, terwijl ons strafrechtelijk systeem is gebouwd op het vertrouwen van een integer handelend openbaar ministerie. De internationale samenwerking lijkt daarbij niet alleen gebruikt om criminaliteit te bestrijden, maar tegelijkertijd om degenen die uit die opsporing als verdachte naar voren komen, bewust te beperken in de mogelijkheden om een effectieve verdediging te voeren.
Al het verdere onderzoek daarnaar dat door ons, namens cliënten, wordt gevraagd, wordt uit de weg gegaan, door ten onrechte te stellen dat van bewijsmateriaal dat uit andere landen is verkregen, aangenomen mag worden dat dat rechtmatig is verkregen (het zogeheten ‘interstatelijke vertrouwensbeginsel’). Dat is niet zo. Althans, daar is minst genomen discussie over mogelijk waar alle feiten voor boven tafel moeten komen: het bewijsmateriaal is immers veelal veilig gesteld (deels) op Nederlands grondgebied, met betekenisvolle bijstand door Nederland en zonder dat de betrokken burgers daar enig rechtsmiddel (in het buitenland) tegen in konden stellen. In dat geval is Nederland, als soeverein land, gehouden tot een eigen toetsing aan de wet- en regelgeving zoals die geldt in Nederland en overigens in de rest van Europa, om zo in rechtsbescherming voor de burger te voorzien. Dat geldt te meer nu is gebleken dat vanuit het openbaar ministerie herhaaldelijk misleidende informatie is verstrekt en in Frankrijk al is gebleken van onrechtmatigheden (bij EncroChat). Als het openbaar ministerie desondanks overtuigd is van de rechtmatigheid, valt niet in te zien waarom zij geen openheid van zaken geeft over de wijze van verkrijgen en verwerken van de data. Doordat rechters met die opstelling genoegen mee nemen en zij verzoeken om nader onderzoek stelselmatig afwijzen, blijft onduidelijkheid bestaan en, belangrijker nog, blijft van rechtsbescherming weinig over.
Hetzelfde geldt voor de betrouwbaarheid: aangenomen wordt dat sprake is van betrouwbaar bewijsmateriaal, terwijl op vele momenten is gebleken dat sprake is van gebreken bij de gebruikte, digitale techniek. Het desondanks niet mogen en kunnen toetsen van de betrouwbaarheid verhoogt het onaanvaardbare risico op een onterechte veroordeling.
2. Daarnaast staat het recht op privacy van alle burgers onder druk. Wij maken ons zorgen om de omvang van de inbreuken op privécommunicatie en de wijze waarop daar mee wordt omgegaan: er heeft bulk-interceptie plaatsgevonden waarbij het communicatiegeheim is geschonden van in totaal honderdduizenden burgers wereldwijd. De reactie van de rechtspraak hierop is dat geen sprake is van een bulkinterceptie, maar van een gerichte interceptie, gericht op al die burgers wereldwijd, waarvan de identiteit voor het grootste deel onbekend is. Aan het begrip ‘gerichtheid’ worden dus niet bepaald eisen meer gesteld. Dit is in strijd met het recht (waaronder art. 8 EVRM en art. 7 Handvest EU): van een concrete verdenking tegen die individuele burgers en van een proportionele inzet was geen sprake. De stelling dat de gekraakte diensten enkel door criminelen worden gebruikt die met hun criminele handelen hun recht op privacy hebben verspeeld, werpen wij dan ook verre van ons. Het grootste deel van de gebruikers is tot op heden zelfs onbekend gebleven; dat versleutelde communicatie geschikt is voor gebruik door criminelen, betekent nog niet dat versleutelde communicatie uitsluitend bedoeld is voor, laat staan gebruikt wordt door criminelen.
Ook hebben burgers het recht op gegevensbescherming (art. 8 Handvest EU). De wijze van opslag van en omgang met die data, ook buiten de opsporing, is echter bijzonder ondoorzichtig.
Verder signaleren wij het risico van een glijdende schaal. Ook andere (versleutelde) communicatiediensten, zoals Signal en Whatsapp, maken gebruik van sterke, end-to-end encryptie. Ook die diensten worden al in verdachte hoek geplaatst of dreigen daar te komen, terwijl die verdachtmaking enkel is gebaseerd op het gebruik van sterke encryptie en het beschermen van de eigen privacy.
Vanuit de magistratuur vindt (vooralsnog) geen enkele controle, door feitenonderzoek, plaats.
Het is om deze redenen dat wij ons nu op deze manier uitspreken. Sprake is van inbreuken op fundamentele mensenrechten van eenieder, die van verdachten in strafzaken in het bijzonder. Voor alle burgers, waaronder dus óók verdachten, geldt: zij moeten kunnen vertrouwen op de overheid en zij moeten op haar bescherming kunnen rekenen. In strafzaken moeten zij zelfs kunnen rekenen op de onschuldpresumptie: de schuld aan een strafbaar feit kan en mag pas worden aangenomen als het bewijsmateriaal dat daarvoor zou kunnen dienen, indringend is getoetst. Momenteel gebeurt dat niet en wordt dat dus zelfs (actief) voorkomen door de magistratuur. Op die manier wordt het middel erger dan de kwaal. Op die manier is werkelijk sprake van ondermijning van de rechtstaat.
Wij verzoeken de verschillende staatsmachten daarom om (onderlinge) controle ten behoeve van een balans tussen waarheidsvinding en effectieve bestraffing enerzijds en rechtsstatelijkheid en integere opsporing anderzijds, zoals dat momenteel in andere Europese landen, zoals Frankrijk en Italië, al wel gebeurt. Op dit moment heeft de advocatuur daarin geen rol. Dat staat onherroepelijk in de weg aan een goede rechtsbedeling.
Daarom dringen wij aan op
- Kamervragen, zodat uitleg wordt verschaft over de rol van Nederlandse autoriteiten bij de internationale samenwerking in de onderzoeken naar voornoemde communicatiediensten;
- transparantie vanuit het Ministerie van Justitie en Veiligheid en het openbaar ministerie over de rol van de Nederlandse autoriteiten bij die internationale samenwerking;
- kritisch onderzoek door rechters in individuele strafzaken waarin verdachten worden geconfronteerd met bewijsmateriaal dat voortvloeit uit die internationale samenwerking.
Ondertekenaars, allen als advocaat ingeschreven op het tableau van de Nederlandse Orde van Advocaten: Ruud van Boom, Justus Reisinger, Yannick Quint, Ruben Poppelaars, Francoise Landerloo, Bas Janssen, Tony Boersma, Sven Flier, Sarah Melliti, Minke Greeven, Jan-Hein Kuijpers, Bob Kaarls, André Seebregts, Lejla Ibisevic, Haroon Raza, Lily van Poucke, Özlem Saki, Louis de Leon, Yassine Bouchikhi, Ruben den Riet, Mirjam Levy, Mark Teurlings, Sjoerd van Berge Henegouwen, Arne Kloosterman, Willem van Vliet, Herman Verberkmoes, Cem Polat, Remco Kint, Michiel Lamers, Noortje Lut, Carmen Willekes, Ester Blok, Maarten Hoevers, Karin Blonk, Fabian Siccama, Kera Durdu, Suzanne van Bunnik, Guy Weski, Guy Koppen, Ronald van der Graaf, Suzanne Brinkman, Joost Vedder, Eline van Egmond, Barry van de Luijtgaarden, Dennis Vlielander, Menno Heinen, Gerald Roethof, Yehudi Moszkowicz, Daniëlle Schaddelee, Laurens Nooijen, Manon Aalmoes, Vincent van der Bom, Justus Faber, Leanne Toet, Hans Otto den Otter, Aram van Galen, Suna Polat, Geoffrey Woodrow, Idriss van Straalen, Bo Maenen, Gwen Jansen, Mark Broere, Kim Elema, Vincent van Biljouw, Joost Denissen, Adarsh Sewgobind, Martijn Houweling, Mariette van Pelt, Wiekash Ramnun, Gitte Stevens, David Rutten, Arnout Schadd, Jori Schadd, Leon Klewer, Felix Laros, Remko Oerlemans, Nancy Dekens, Casper Jansen, Gertjan Mooren, Kasper Regter, Vasco Chorus, Tommy Straten, Teddy Arkesteijn, Cem Kekik, Winston de Brouwer, Justin Kotter, Bas van Leeuwen, Leon Rommy, Yasemin Karga, Marcello Jansen, Jill Leyten, Bas Kurvers, Daniël Fontein, Tom Deckwitz, Fébe Schoolderman, Wouter Hendriks, Brian de Pree, Noa de Leon, Henk van Asselt, Joris van Roggenkamp, Marco Bos, Rob Zilver, Sanne Schuurman, Mark Dunsbergen, Robert van ’t Land, Jasper van Rijsbergen, Joris Kersemaekers, Sanne van Minderhout, Anne-Claire Tönis, Marlies Broekert, David Penn, Leonie van der Grinten, Ester van Elst, Jaap van Rooijen, Simcha Plas, Veerle Hammerstein, Marcel van Gessel, Benjamin Heinrici, Marie-José Beukers, Hans Duin, Jan Zevenboom, Raymond Frijns, Tarkan Kocabas, Peter van Zon, Micha Jonge Vos, Michael Berndsen, Kerem Canatan, Eric Steller, Clarice Stenger, Tom Gijsberts, Vincent Poelmeijer, Patrick van der Meij, Susanne Boersma en Inez Weski.
